Bir nevi hukuk akrobasisi
12 Eylül darbesinin yargı karşısına çıkarılması ve yeni Anayasa hazırlıkları, hukuk doktrini cephesinde ilginç, hatta tuhaf diyebileceğimiz görüşlerin ortaya çıkmasına sebep oldu.
Bunlardan ilki, Kenan Evren ve diğer darbeci komite mensuplarının asla yargılanamayacağını ileri süren ünlü bir hukukçuya ait. Özetle şöyle diyor: “Evren ve arkadaşları, halk oyuyla kabul edilen 1982 Anayasası’nın geçici 15. Maddesi hükmünce yargılanamazlar. Zira geçici 15. Madde, darbeyi yapan komitenin (yani ‘Konsey’) her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında cezaî, malî veya hukukî sorumluluk iddiası ileri sürülemeyeceğini ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamayacağını âmirdir. Bu madde halkoyuyla kabul edildiği için ‘Kapsayıcı bir af’ hükmündedir. Af geriye doğru işlemez, yok sayılamaz. Dönerse böyle bir hukuka ve devlete güvenilmez!”
İkinci görüş daha tuhaf. Anayasa hukukçusu bir öğretim üyesi, şu anda yasama görevini yürütmekte olan TBMM’nin yeni bir anayasa yapamayacağını, ancak mevcut anayasanın maddelerini değiştirmeye hakkı olduğunu ileri sürüyor.
Gerekçeleri şöyle: “Anayasayı ancak ‘Aslî kurucu iktidar’ diye tarif edilen bir iktidar cinsi yapmaya yetkilidir. Buna mukabil ‘Tâlî kurucu iktidar’ türü, anayasa yapmaya değil; ancak mevcut bulunan anayasayı değiştirebilme yetkisine sahiptir. Aslî kurucu iktidar, yine yazarın ifadesine göre hukuk-dışı sınırsız yetkiyle donanmıştır.”
Burada dikkat çekilmesi lâzım gelen nokta, aslî-tâlî iktidar kategorilerinin kim tarafından ve ne suretle tarif edildiğidir; hukukçu profesör bu konuda kendi makalesine atıfta bulunuyor; şüphesiz o makalenin de atıfları vardır ancak biz o kaynaklardan haberdar değiliz. Daha sonra öğretim üyesi, kavramlaştırmasını yakın tarihten örneklerle tahkim ediyor; meselâ 27 Mayıs darbesiyle yürürlükten kaldırılan 1924 Anayasası, iktidarı silah zoruyla deviren Milli Birlik Komitesi’nce lağvedilmiş ve komite kendini 2 Haziran 1960 tarih ve 1 sayılı kanunla yasama uzvu olarak ilân etmişti (Bu kanunun mimarları da devrin en ünlü anayasa ulemâsından mürekkep bir hukukçular heyetiydi; unutulmasın!)
İkinci örnek ise 1961 Anayasası’nı ortadan kaldıran Milli Güvenlik Konseyi’nin teşkil ettiği iktidar türüdür. Hem MBK, hem MGK hukuk dışı yollarla yürürlükteki anayasaları ilga etmiş, yerine kendi iradeleriyle oluşturdukları özel meclisler aracılığı ile yeni anayasa yaptırmışlardı. Yazar, hukuk tekniği bakımından darbeci komitelerin aslî kurucu iktidar sayılacağını, buna mukabil şimdi Meclis’in anayasa yapma yetkisi taşımadığını ileri sürüyor. Bu görüşü ciddi surette dile getiren başka fikir sahipleri de var; onlara göre yeni anayasa yapabilmek için önce ‘kurucu meclis’ niteliğinde, sadece anayasa yapmakla görevli özel bir meclis seçilmeli, bu kurul anayasayı yaptıktan sonra asıl meclis kendini lağvederek yeni anayasaya göre yapılacak seçimlere gitmelidir!
Benim nokta-i nazarıma göre kırk dereden su getirmeyi hatırlatan bu doktrin mülahazalarıyla varılmak istenen nokta, bu Meclis’in anayasa yapamayacağını vurgulamaktır. Halkın oyları ve serbest seçim esasıyla oluşmuş bir parlamentonun, eskisi beğenilmediği için yeni anayasa yapamayacağını savunmak, pratikte, “Darbeciler yapabilir ama demokratik parlamentolar yapamaz!” anlamına geliyor. Kezâ, “Kenan Evren ve darbeci arkadaşları yargılanamaz; 15. madde ile ebediyyen af kapsamına girmişlerdir.” fikrini savunmak da bana göre en hafif tabirle bir hukuk akrobasisidir. Zira bu fikir sahiplerine göre, hukuk dışı usullerle meşru bir yönetimi devirip fiili durum ihdas edenler, kendilerine “hukuk akrobasisi” mevzuunda yol gösteren diğer hukuk allâmelerinin önayak olmasıyla meşruiyet kazanıp yargılanamazlık mevkiine çıkabilmekte, buna mukabil serbest seçimlerle halkın temsiline hak kazanmış parlamentolar, sadece gündelik işlerin tedvirine bakabilmektedir.
Neyse ki yargı, akrobasi yoluna tevessül etmiyor: 12 Eylül darbecilerini yargılayacak davanın iddianamesi kabul edildi ve yeni anayasa çalışmaları, parlamento çatısı altında devam etmektedir.